Ante la crisis actual acaecida por el COVID-19, la sociedad se ha visto sacudida por todos los cambios que han llegado a nuestras vidas. Desde los gobiernos de los diferentes países se han tomado medidas para minimizar y hacer frente a esta crisis. En lo referente al ámbito laboral, en España, se ha llevado a cabo el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (RDL 8/2020), que llegó tras adoptar el Real Decreto Ley 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (RDL 463/2020).

Nadie, a día de hoy, sabe con seguridad cuáles serán los efectos del COVID-19 en nuestra sociedad, pero con las medidas realizadas se intenta contener y minimizar los efectos de la pandemia, buscando una recuperación posterior de la actividad laboral y social lo más rápida posible.

Las empresas y los trabajadores son el motor de la sociedad actual, su protección se deviene importantísima para dicha recuperación, por lo que la protección de ambas partes ha sido tomada como prioritaria por el gobierno (dejando a un lado ahora el mayor o menor acierto con la gestión de la crisis, pues no es momento de estar divididos, sino más unidos que nunca).

El 17 de marzo se aprueba el RDL 8/2020 para ayudar a esas empresas, primero, que se ven avocadas a cesar o ralentizar su actividad y por consiguiente afectando a los trabajadores y los hogares españoles. En él se recoge el conocido como expediente de regulación temporal de empleo (ERTE), un término tan desconocido para la gran mayoría hasta hace unos meses y que a día de hoy no para de aparecer en todos lados, de la mano de empresas como MANGO, EL CORTE INGLES, PRIMARK, TENDAM,IAG, ALSEA y otras.

El ERTE está regulado en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, donde se recoge la suspensión temporal del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.

Y aquí es donde comienzan a surgir las dudas para todos en cuanto a su aplicación y consecuencias, tanto para las empresas como para los trabajadores, con respecto a la ejecución de un ERTE ante la crisis del COVID-19.

El ERTE que más se está presentando por la situación actual es un ERTE por fuerza mayor, y es a ella a la que se ha acogido el gobierno en el Real Decreto para encuadrar las suspensiones de contrato o reducción de jornada por el COVID-19. No hay una definición legal de «fuerza mayor», se debe entender como un hecho ajeno a la empresa, independiente de su voluntad, impidiendo o minimizando de forma directa o indirecta la actividad laboral en situaciones catastróficas, decisión administrativa ajena a la voluntad y a la actuación empresarial (factum principis). Y esta deberá ser constatada por la autoridad laboral; no es una autorización, al menos directa, únicamente, constatará la concurrencia de la fuerza mayor, como pueden ser contagio de la plantilla, aislamiento decretado por autoridad sanitaria, ciertas actividades recogidas en el anexo y artículo 10 de RDL 463/2020 determinadas por el gobierno, movilidad de las personas y/o mercancías, o falta de suministros esenciales para el funcionamiento de la empresa.

En cuanto a su tramitación por el COVID-19, sigue sin necesitarse un periodo de consulta anterior. El plazo máximo de tramitación será de 5 días, no siendo preceptivo en este caso el informe del ITSS. Los efectos son retroactivos desde el momento del hecho causante. Y quizás, como puntos más importantes en el caso de los ERTE de fuerza mayor por COVID-19, estarían la posibilidad de exención del pago de la cotización a la SS por parte de la empresa en un 75% (si la empresa tiene más de 50 trabajadores) o un 100% (si tiene menos de 50 trabajadores) y el derecho a todo trabajador despedido a poder ser beneficiario de la prestación de desempleo aunque no se cumplan los requisitos normalmente requeridos, además, de la «reposición» del tiempo consumido por ellos durante la medida.

El trámite para la empresa será el siguiente:

Presentación del formulario de comunicación de la concurrencia de causa mayor, relación de trabajadores afectados (a los cuales no les sean aplicables medidas de flexibilidad alternativas y prioritarias como el teletrabajo y exponer los criterios de selección), documentación que acredite la pérdida o disminución de actividad como consecuencia del COVID-19, algunas autoridades laborales exigen que se adjunten las comunicaciones que la empresa realiza a los trabajadores y a los representantes de los trabajadores (si no se hiciera, después se puede subsanar o ampliar). Las actividades incluidas en los CENAE anteriormente indicados en el RDL tendrán la presunción de la concurrencia de fuerza mayor.

Todos los ERTE tienen que llevar determinada una duración de la medida y, lo más recomendado a día de hoy, es que ante el desconocimiento de la duración de la situación de excepcionalidad, ir vinculando dicha fecha a los estados de alarma que se fueran decretando la prórroga del ERTE.

La autoridad laboral tendrá 5 días para resolver y, en caso de ser desestimatoria, podrá interponerse recurso de alzada. Por otro lado, si no se obtuviera una resolución, acudiendo a la Ley 39/2015, se entenderá estimada por silencio administrativo positivo (art.24).

Con todo ello, las empresas que toman como medida un ERTE, deben de hacerse constar el compromiso de mantenimiento de empleo por parte de la empresa, aunque no se exige directamente en la normativa. Y aquí se crean una serie de dudas que no quedan muy claras, como serían las causas del incumplimiento, si afecta esta cláusula a toda la plantilla o solo a los trabajadores afectados por el ERTE.

Existen, además del ERTE por fuerza mayor, el ERTE por causas ETOP: económicas, técnicas, organizativas o de producción. Las tres primeras serán, al menos de momento, las menos comunes de presentar para la situación por el COVID-19. La causa productiva podrá ser la opción de la empresa que no pueda acogerse a la fuerza mayor y esto será cuando exista una variación a la demanda de productos y servicios que se intenta colocar en el mercado; disminuyendo esta, la empresa puede optar por acomodar la plantilla a la carga de trabajo. La empresa deberá certificar esa reducción del volumen, contrataciones, ventas de sus servicios y esto crea un desequilibrio entre la plantilla de la que dispone y la necesaria para llevar a cabo su prestación, contratas, ventas…

El trámite del ERTE por ETOP es diferente a los de fuerza mayor, además de tener otras consecuencias.

En este caso, además de la comunicación a los trabajadores, se comunicará al representante de los trabajadores y autoridad laboral se abre un periodo de consulta y el informe del ITSS es potestativo. En este caso, los efectos serán desde el momento de comunicación a la autoridad laboral. Importante, es saber para la empresa, que en este caso no habrá exención del pago de la cotización.

Por parte de los trabajadores, deben saber que mientras que por el ERTE por fuerza mayor «no consume» el tiempo utilizado de la prestación, el que se realiza a través de las causas ETOP sí lo consume y no hay reposición de ese tiempo.

Una vez existe una resolución positiva de la autoridad laboral, la empresa debe comunicar al SEPE dicha resolución. El trabajador solamente deberá darse de alta como demandante de empleo para poder cobrar la prestación, a la cual tendrán derecho todos los trabajadores a pesar de carecer de periodo de cotización.

La suspensión de los contratos o la reducción de jornada no generarán indemnización a favor de los trabajadores afectados, salvo que se haya pactado otra cosa.